|
La
recherche du "faux" SMS envoyé par Sarkozy
est un véritable casse-tête. On
comprend que les magistrats du Parquet de Paris
renâclent et traînent les pieds. La
perquisition dans les locaux du Nouvel
Observateur n'a rien donné. On ne
pouvait d'ailleurs rien trouver,
indépendamment du refus opposé par le
journaliste à révéler ses
sources. Il en a presque trop dit, en
révélant qu'il n'avait pas vu
matériellement le SMS en question et qu'il
en avait rapporté l'existence sur la foi de
confidences orales dignes de foi.
Le
propre de la communication électronique est
de ne pas laisser de traces; sauf dans la
mémoire de celui qui le reçoit ou
dans celle de celui qui l'a envoyé et
encore, reste-t-il à prouver que le centre
serveur qui est censé l'acheminer, peut en
conserver la trace au cas ou le destinataire l'a
effacé. Mais pour l'administration de la
preuve des éléments matériels
du faux, c'est un peu court et la recherche par la
perquisition ne pouvait rien donner. On comptait
sans doute que le journaliste se "mette à
table"; mais il semble que l'on n'ait pas encore
décidé de recourir à la garde
à vue pour l'y inciter.
La
procédure engagée par l'avocat du
président semble compromise. On pouvait
déjà douter que le choix de la
qualification soit approprié; car
à l'évidence si la divulgation de
cette communication électronique entre
particuliers constituait un délit de presse,
l'intéressé aurait dû se
soumettre aux règles du droit de la presse
qui interdisent aux juges de rechercher la preuve
de la vérité du fait diffamatoire
s'il s'agit d'une diffamation; mais surtout, aux
nouvelles règles posées par la
jurisprudence de la Cour de cassation à
laquelle le président semble attacher une
importance et une compétence toutes
particulières, selon lesquelles, en
matière de presse, il n'est pas possible de
poursuivre sous une autre qualification une
infraction qui relève de la loi sur la
presse.
La
question de savoir si la preuve de la
vérité du fait diffamatoire serait en
l'occurrence admissible devrait être alors
examinée à la lumière de
l'arrêt rendu par la cour européenne
de Strasbourg qui considère
désormais que les restrictions en ce domaine
par l'art. 35 peuvent céder le pas lorsque
le fait diffamatoire présente un
intérêt public qui justifie que l'on
puisse en débattre, et s'il s'agissait d'une
atteinte à l'intimité de la vie
privée, il faudrait établir que le
message a été capté et ou
enregistré, avant d'être
divulgué; puisque le code pénal
n'incrimine que le fait de "capter d'enregistrer ou
de transmettre sans le consentement de leur auteur
des paroles prononcées à titre
privé ou confidentiel". Or,
précisément l'existence même
des propos est évidemment contesté
par celui-là même à qui on les
prête. La poursuite de ce chef était
donc impossible, ou aurait eu l'effet inverse
à celui recherché, puisqu'elle aurait
accrédité les propos
contestés.
D'où
l'idée du faux; mais la loi n'incrimine pas
n'importe quels faux. Seule "l'altération
frauduleuse de la vérité dans un
écrit ou dans tout autre support
d'expression de la pensée" peut-être
considérée comme un faux
répréhensible; mais à la
condition qu'elle puisse "avoir pour effet
d'établir la preuve d'un droit ou d'un fait
ayant des conséquences juridiques". Ainsi,
aucune inculpation de faux ou d'usage de faux ne
peut être retenue contre l'auteur d'un
télégramme signé d'un faux
nom, en l'absence d'altération d'un acte
pouvant être la base d'une action ou d'un
droit (Paris 1er juin 1948 ).
Un
télégramme ou un SMS pour peu qu'il
puisse y en avoir la trace, ce qui reste à
démontrer, ne peuvent être poursuivis
pour faux si leur contenu n'est susceptible de
constituer en soi, aucun droit aucun titre ni
aucune preuve d'un droit quelconque ouvrant une
possibilité d'action. Depuis qu'on nous a
révélé le contenu virtuel du
SMS contesté, chacun comprend qu'il
n'ouvrait à son auteur aucun droit ni aucune
action. Il en résulte que le délit de
faux argué par Me Herzog au nom du
président Sarkozy est impossible et que les
investigations menées ne peuvent
déboucher sur aucune poursuite
pénale.
Reste
à savoir si l'allégation fausse de
l'envoi de ce SMS, cause ou non au président
un préjudice. Sans doute; mais il ne
s'agit pas du préjudice visé par
l'article 441-1 qui réprime le faux, c'est
celui qui résulte de la diffamation qui ne
peut céder le pas à la simple faute
civile; puisqu'il est désormais interdit de
poursuivre un délit de presse sur le
fondement de l'article 1382 du code civil, s'il est
susceptible de recevoir une qualification au regard
de la loi sur la liberté de la
presse.
Certes,
le président n'a pas moins de droit que les
autres citoyens; mais depuis que le délit
d'offense au chef de l'Etat a été
abrogé, il n'en a pas plus et son avocat
serait bien avisé de le prévenir que
les procès de presse se retournent souvent
contre ceux qui les intentent. C'est probablement
parce qu'il le savait, qu'il a choisi cette bizarre
qualification de faux qui ne fera pas long
feu.
|
